Besteht eine GmbH nur aus wenigen tätigen Gesellschaftern, die auf gedeihliche Zusammenarbeit angewiesen sind, spricht man von einer personalistischen GmbH. Sie unterliegt anderen Maßstäben an gesellschafterliche Treuepflichten als Gesellschaften, deren Gesellschafter mit Masse nicht für die GmbH tätig sind. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Az. II ZR 166/05) ist jeder Gesellschafter verpflichtet, den Mitgesellschafter über sämtliche Vorgänge aufzuklären, die dessen mitgliedschaftliche Vermögensinteressen betreffen. Die Informations- und Offenlegungsverpflichtung gilt insbesondere Sondervorteilen und Vergünstigungen, die einer der Gesellschafter ohne die Kenntnis der anderen erhält, da solche Zahlungen einen Schadensersatzanspruch auslösen können, wenn sie zu Unrecht gewährt wurden. Ein Sondervorteil ist gegeben, wenn einer Zahlung nicht eine adäquate Gegen(arbeits)leistung gegenübersteht.

Zur Vermeidung von Schadenersatzansprüchen müssen Angehörige solcher GmbHs deshalb dokumentieren, welche Zahlungen die einzelnen Gesellschafter – auch wenn sie nicht Geschäftsführer sind – erhalten und auf welchem Rechtsgrund sie beruhen. Besteht Einigkeit darüber, dass der Arbeitseinsatz einzelner Gesellschafter unterschiedlich ausfällt, sollte dies zum Gegenstand eines Gesellschafterbeschlusses gemacht werden, der regelt, ob ein Ausgleich über die Gewinnbeteiligung oder über eine Vergütung erfolgt.

Der alltägliche, also nicht juristische Sprachgebrauch unterscheidet selten – und selten zutreffend – zwischen dem Handeln im Auftrag (i.A.) und dem Handeln in Vertretung (i.V.). Vereinfacht handelt im Auftrag, wer eine fremde (Willens-) Erklärung als Bote oder Botin überbringt. Wer in Vertretung handelt, handelt mit einer eigenen Erklärung für den Vertretenen. Im Alltag bringt die unterschiedliche Kennzeichnung oft nur die Differenzierung zweier verschiedener Hierarchieebenen im Unternehmen zum Ausdruck. Mit dieser Interpretation hat das Bundesarbeitsgericht kürzlich eine „i.A.“ ausgesprochene Arbeitgeberkündigung „gerettet“, weil die betreffende Vorgesetzte schon vor Ausspruch der Kündigung nachweislich Arbeitgeberfunktionen wahrgenommen und bereits den Arbeitsvertrag unterzeichnet hatte. Grundsätzlich aber bleibt es dabei, dass die Kündigungskompetenz beim Arbeitgeber oder für ihn vertretungsberechtigten Mitarbeitern verbleibt und nicht etwa der „i.A.“ handelnden Sekretärin oder dem kaufmännischen Angestellten aus der Lohnbuchhaltung. Nicht wenige Arbeitgeberkündigungen scheitern deshalb schon am „i.A.-Zusatz“, weil sie formell unwirksam sind.

Befristung tut gut, meinen die meisten Arbeitgeber, weil die Befristung die Kündigung des Arbeitsvertrages entbehrlich macht und Kündigungsschutz von vornherein kein Thema ist. Soweit so gut. Die Befristung eines Arbeitsverhältnisses bindet aber auch. Solange die Frist läuft, bleibt eine vorzeitige Lösung durch ordentliche Kündigung Arbeitgeber und Arbeitnehmer gleichermaßen verwehrt.

Und so trachten Vertragsgestalter danach, die Vorteile der Befristung mit den Möglichkeiten einer vor Fristablauf möglichen Lösung zu verbinden, z.B. durch die Vereinbarung einer Probezeitbefristung. Die Vertragsparteien schließen beispielsweise ein zeitlich (bis maximal zwei Jahre) befristetes Arbeitsverhältnis mit der Maßgabe, dass ungeachtet der Befristung die ersten sechs Monate als Probezeit gelten und das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit ohne Weiteres, also insbesondere ohne eine Kündigung endet. Im unbefristeten Arbeitsverhältnis ist ein solches, quasi vorgeschaltetes Probearbeitsverhältnis unproblematisch möglich und aus Arbeitgebersicht auch ratsam, weil die rechtzeitige Kündigung vor Ablauf der Probezeit häufig versäumt wird. Anders im befristeten Arbeitsverhältnis, wenn es sich, wie meistens, um einen Formulararbeitsvertrag handelt.

Erhält ein solcher Vertrag zwar einen deutlichen Hinweis auf seine Befristung, nicht aber einen ebenso darauf, dass der Vertrag ein zweites Mal, nämlich zu Beginn, zum Ablauf einer 6-monatigen Probezeit befristet ist, hält das Bundesarbeitsgericht eine solche Regelung für unwirksam. Die Probezeitbefristung ist eine überraschende Klausel, die nach § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil wird. Diese Auffassung übrigens hatten zuvor bereits auch das Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht vertreten.

Arbeitgeber lieben flexible Arbeitsbedingungen, besonders bei der Vergütung. Bei Arbeitnehmern stößt die zunehmende Tendenz zur Entgeltflexibilisierung auf weniger Sympathie, ist sie doch das Einfallstor für eine Schmälerung des Besitzstands. Anrechenbare, freiwillige oder jederzeit widerrufbare Zulagen sind mit zunehmender Tendenz Bestandteile vieler Arbeitsverträge. Eine konkrete gesetzliche Regelung fehlt. Die Möglichkeiten und Grenzen ihrer Vereinbarung hat lange Zeit allein die BAG-Rspr. abgesteckt. Mit Inkrafttreten der Schuldrechtsreform vom 01.01.2002 hat das Arbeitsvertragsrecht eine einschneidende Änderung erfahren. Seither gelten die gesetzlichen Bestimmungen über die Kontrolle von AGB auch für Arbeitsverträge.

I.  Das Recht der AGB
1. Grundsatz: AGB-Kontrolle

Die rechtssichere Gestaltung von Arbeitsverträgen setzt Grundkenntnisse des Rechts der AGB (AGB-Recht) voraus. Werden Verträge für eine Vielzahl von gleichartigen Rechtsverhältnissen vorformuliert, spricht man von Formularverträgen. Sie unterliegen stets der AGB-Kontrolle. De facto lässt sie sich nicht vermeiden, wenn, wie im Regelfall, der Arbeitgeber die Verträge vorformuliert hat. Handelt es sich um individuell ausgearbeitete Verträge oder Tarifverträge, sind deren Bestimmungen der AGB-Kontrolle nach den §§ 305 ff BGB entzogen. Nachdem das BAG 2005 (Urteil v. 25.02.2005 - 5 AZR 572/04, sj 0520 1031) entschieden hat, dass der Arbeitnehmer bei Abschluss seines Arbeitsvertrages als Verbraucher anzusehen ist, ist der Arbeitsvertrag zugleich Verbrauchervertrag iSv § 310 Abs. 3 BGB. Seine Regelungen unterliegen selbst bei nur einmaliger Verwendung der Inhaltskontrolle anhand der AGB-Kriterien, sofern der Arbeitnehmer auf den Vertragsinhalt, da vorformuliert, keinen Einfluss mehr hat nehmen können. Schließlich umfasst die Prüfung u.U. auch die Begleitumstände, unter denen der Vertrag zustande gekommen ist.

2. AGB-rechtliche Anforderungen an Änderungsvorbehalte

Unter dem Oberbegriff Änderungsvorbehalte müssen Anrechnungs-, Freiwilligkeits- und Widerrufsklauseln vorrangig drei Kriterien des AGB-Rechts genügen, um wirksam zu sein:

• Klauselverbot mit Wertungsmöglichkeit: Nach § 308 Nr. 4 BGB ist jede Vereinbarung unwirksam, die dem Verwender das Recht einräumt, "die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist".  
  
  
• Benachteiligungsverbot: Nach § 307 BGB ist die Freiwilligkeits- oder Widerrufsklausel ferner unwirksam, wenn sie "den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt".
  
  
• Transparenzgebot: Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in AGB nicht Vertragsbestandteil, "die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht".

II.  Änderungsvorbehalts-Klauseln im Einzelnen:
1.  Der Anrechnungsvorbehalt

Bedeutung erlangt der Anrechnungsvorbehalt, wenn tarifgebundene Arbeitgeber übertarifliche Zahlungen gewähren, sich aber vorbehalten wollen, die übertariflichen Entgeltbestandteile bei späteren Tariferhöhungen wieder kassieren zu können. Da die Anrechnung solcher Zulagen folgerichtig zuvor die Erhöhung anderer (tariflicher) Entgelte bzw. Entgeltbestandteile voraussetzt, der Gesamtverdienst des Arbeitnehmers also per Saldo keine Kürzung erfährt, führt der Anrechnungsvorbehalt in der arbeitsrechtlichen Praxis am wenigsten zu Problemen.

Formulierungsbeispiel:

"Gewährt der Arbeitnehmer übertarifliche Leistungen, können diese in voller Höhe oder zum Teil auf erhöhte tarifliche Leistungen angerechnet werden. Gleiches gilt für den Fall, dass die Vertragsparteien eine Verkürzung der Arbeitszeit vereinbaren."

2. Der Freiwilligkeitsvorbehalt

Die arbeitsrechtliche Vertragspraxis verwendet Freiwilligkeits- und Widerrufsklauseln häufig kumulativ bzw. synonym, z.B. mit der Wendung "Die Leistung erfolgt freiwillig und jederzeit widerruflich".

Wer so verfährt, tut dies in der Erwartung, sich doppelt gegen die Entstehung eines Anspruchs abzusichern. Doch das Gegenteil ist der Fall. Wer heute noch solche Klauseln verwendet, verstößt gegen das Transparenzgebot. Der Verstoß macht die Klausel insgesamt unwirksam.

Der Freiwilligkeitsvorbehalt dient dem Zweck, die Entstehung eines Rechtsanspruchs von vornherein zu verhindern. Der Arbeitgeber will die unter einem solchen Vorbehalt stehende und gewährte Leistung ohne weiteres jederzeit einstellen können. Das könnte er an sich auch dann, wenn er Leistungen schlicht gewährt, ohne dass der Arbeitsvertrag einen Anspruch hierauf begründet. Längst aber hat sich herumgesprochen, dass aus einer zunächst freiwilligen Leistung eine sog. "betriebliche Übung" werden kann. Sie ersetzt den zuvor nicht ausdrücklich begründeten Anspruch; anders gewendet: Sie schafft eine eigene Anspruchsgrundlage. Typischer Regelungszweck des Freiwilligkeitsvorbehalts ist deshalb, das Entstehen einer betrieblichen Übung zu verhindern. Um dieses Ziel zu erreichen, sollte der Arbeitgeber ausdrücklich formulieren, dass er nicht nur freiwillig leisten, sondern auch einen Rechtsanspruch für die Zukunft ausschließen will.

Formulierungsvorschlag:

"Die Leistung erfolgt freiwillig und begründet auch bei mehrfacher, aufeinanderfolgender Gewährung keinen rechtlichen Anspruch für die Zukunft."

Für Gratifikationen, Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld oder anlassbezogene Zuwendungen (Jubiläum, Eheschließung etc.) war die Zulässigkeit von Freiwilligkeitsklauseln seit jeher anerkannt. Erst mit seiner neueren, an den Kriterien der AGB-Kontrolle orientierten Rspr. hat das BAG die Grenzen für Freiwilligkeitsvorbehalten deutlicher abgesteckt.

Leitsatz des BAG-Urteils v. 25.04.2007 – 5 AZR 627/06, sj 0715 1033:

„Sieht ein vom Arbeitgeber vorformulierter Arbeitsvertrag eine monatlich zu zahlende Leistungszulage unter Ausschluss jeden Rechtsanspruchs vor, benachteiligt dies den Arbeitnehmer unangemessen. Die Klausel ist unwirksam."

Konsequenz dieser Rspr. ist, dass solche Vergütungs- und Entgeltbestandteile, die die laufende Gegenleistung für die Arbeitsleistung darstellen, nicht mehr zum Gegenstand eines Freiwilligkeitsvorbehalts gemacht werden können. Sein Anwendungsbereich wird zurückgeführt auf Leistungen, die der Arbeitgeber aufgrund eines konkreten Anlasses oder zu bestimmten Terminen zusätzlich zum laufenden Arbeitsentgelt erbringt. Auch leistungsunabhängige Treueprämien zählen hierzu, während Tantiemen oder die Privatnutzung des Dienstwagens als leistungsabhängige und "verdiente" Vergütungsbestandteile künftig kaum noch einem Freiwilligkeitsvorbehalt standhalten dürften. Auch die von der älteren Rspr. des BAG zugelassene Umdeutung eines Freiwilligkeitsvorbehalts in einen Widerrufsvorbehalt scheidet heute regelmäßig aus. Ein wirksamer Widerrufsvorbehalt nämlich setzt voraus, dass Voraussetzung und Umfang der vorbehaltenen Änderung konkretisiert und damit für den Arbeitnehmer kalkulierbar werden. Daran fehlt es insbesondere bei älteren Klauseln regelmäßig, da der Freiwilligkeitsvorbehalt seinem Wesen nach die von ihm umfasste Leistung gerade nicht von bestimmten sachlichen Voraussetzungen abhängig machen will.

3. Der Widerrufsvorbehalt

Anders als der Freiwilligkeitsvorbehalt setzt der Widerrufsvorbehalt einen bestehenden Anspruch voraus. Früher übliche, zeitlich und sachlich nicht konkretisierte Widerrufsvorbehalte können heute nicht mehr wirksam vereinbart werden. Wirksam und gem. § 308 Nr. 4 BGB zumutbar ist ihre Vereinbarung dann, wenn der Widerruf nicht grundlos erfolgen soll, sondern wegen der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument einer Anpassung notwendig ist. Ähnlich wie beim Freiwilligkeitsvorbehalt darf auch der Widerrufsvorbehalt nicht den Kernbereich von Leistung und Gegenleistung berühren. Das leuchtet ohne weiteres ein. Keinem Arbeitnehmer würde zugestanden, wesentliche Teile seiner Arbeitsleistung in Ausübung eines Widerrufsrechts zu verweigern. Die Zulässigkeit des Widerrufsvorbehalts als arbeitsvertragliches Gestaltungsmittel setzt voraus, dass

• bei vertraglich vereinbarten leistungsbezogenen Vergütungsbestandteilen nicht mehr als 25 % bzw. bei zusätzlich und freiwillig gewährten Leistungen nicht mehr als 30 % der Vergütung insgesamt entfallen;
  
  
• dem Arbeitnehmer mindestens der Tariflohn verbleibt;
  
  
• die sachlichen Gründe in der Vereinbarung selbst genannt werden, als sachli che Gründe anzuerkennen sind, und der Widerruf ausdrücklich erklärt  wird;
  
  
• die Widerrufsgründe bei Ausübung tatsächlich vorgelegen haben und die Ausübung des Widerrufsrechts billigem Ermessen entspricht.

Formulierungsvorschlag:

"Der Arbeitnehmer erhält eine .......... Zulage iHv .......... des Bilanzgewinns/der Bruttoerlöse aus .......... Die Zahlung erfolgt unter dem Vorbehalt des Widerrufs. Ein Widerruf kann erfolgen, wenn das Unternehmen einen Verlust erzielt oder der Jahresgewinn nur noch .......... % des Bilanzgewinns/der Bruttoerlöse aus .......... in dem Kalenderjahr beträgt, in dem diese Zulage vereinbart worden ist."

Oder:

"Wenn und soweit der Mitarbeiter Montagetätigkeit an wechselnden Einsatzorten in einem Radius von bis zu .......... km erbringt, erhält er eine Mobilitäts- und Erschwerniszulage iHv .......... monatlich. Endet diese Beschäftigung und wird der Mitarbeiter nur noch am Sitz der Betriebsstätte oder in einem Umkreis von .......... tätig, entfällt die Zulage, wenn der Arbeitgeber sie widerruft."

III. Der Dienstwagen
1.  Steuerrecht

Die Überlassung eines Firmenwagens auch zur privaten Nutzung an den Arbeitnehmer ist ein geldwerter Vorteil und Sachbezug iSd LSt-Rechts. Die Möglichkeit der privaten Mitnutzung ist steuer- und abgabenpflichtiger Teil des geschuldeten Arbeitsentgelts und damit eine Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers. Dienstwagenüberlassungsregelungen sind ein Paradebeispiel für fehlerhaft formulierte Änderungsvorbehaltsklauseln.

2. Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehalt

Wenn die Gebrauchsüberlassung Teil des laufenden und regelmäßig geschuldeten Arbeitsentgelts ist, scheidet die Überlassung eines Firmenwagens als freiwillige Leistung regelmäßig aus. Seine Nutzung im laufenden Arbeitsverhältnis oder auch nach Ausspruch der Kündigung kann grds. nur entzogen werden, wenn der Arbeitgeber sich diese Möglichkeit ausdrücklich vorbehalten hat. Da die Privatnutzung eines Dienstwagens kaum je einmal mehr als 25 % der Gesamtvergütung ausmacht, ist ein solcher Vorbehalt auch von seinem wirtschaftlichen Gewicht her unproblematisch möglich, sofern seine Ausübung an sachliche Gründe geknüpft ist.

3. Widerrufsgründe

Der häufigste Widerrufsgrund ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, idR der Ausspruch der Kündigung, gleich aus welchem Rechtsgrund und von welcher Partei erklärt. Ein ausreichender sachlicher Grund ist beispielsweise die mit dem Ausspruch der Kündigung verbundene Freistellung des Arbeitnehmers. Dass ein Arbeitnehmer unter diesen Voraussetzungen nicht berechtigt ist, bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ein Zurückbehaltungsrecht auszuüben, ist selbstredend. Dominiert die dienstliche Nutzung, wie z.B. bei einem Außendienstmitarbeiter, und kommt es zu einer substantiellen Änderung der Beschäftigung, etwa durch Versetzung in den Innendienst, ist auch das ein wirksamer Widerrufsgrund.
Wird das Fahrzeug in der irrigen Annahme, hierzu verpflichtet zu sein, herausgegeben, kann der Arbeitnehmer für den ihm widerrechtlich entzogenen privaten Gebrauch Nutzungsausfallentschädigung als Schadensersatz verlangen.

Formulierungsvorschlag:

"Ist das Arbeitsverhältnis gekündigt und der Arbeitnehmer von seiner Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt, hat der Arbeitnehmer den Dienstwagen, die Fahrzeugpapiere und Fahrzeugschlüssel sowie alle zum Fahrzeug gehörenden Bestandteile an den Arbeitgeber herauszugeben."

IV. Ergebnis

Leistungsänderungsvorbehalte stellen ein taugliches Mittel zur Entgeltflexibilisierung dar. Richtig vereinbart, machen sie vor allem eine Änderungskündigung zum Zweck der Entgeltreduzierung entbehrlich. Die Hürden hierfür sind so hoch, dass eine solche Kündigung kaum Erfolg hat. 

Angesicht der Kompliziertheit der vorgesehenen Erbschaftsteuerreform und des absehbaren Verwaltungsaufwandes, der voraussichtlich einen Großteil des Steueraufkommens verschlingen wird, wäre das einzig Vernünftige, die Erbschaft-steuer - wie in Österreich ab Juli 2008 - abzuschaffen. Bei aller immer noch bestehenden Unsicherheit über die Details der „Reform“ scheint eines sicher zu sein, nämlich dass sie kommt und insbesondere hinsichtlich des Immobilienvermögens bei Überschreiten der jeweiligen Freibeträge (künftig Eheleute T€ 500, Kinder T€ 400) zu einer deutlich höheren Steuerbelastung führen wird. Im Hinblick hierauf gehört das unter Eheleuten beliebte „Berliner Testament“ auf den Prüfstand, und zwar noch vor Inkrafttreten der „Reform“! Das „Berliner Testament“, das den länger lebenden Ehegatten zum Erben und die Kinder (falls nicht vorhanden: Dritte) zu Schlusserben einsetzt, hat bisher schon den Nachteil, dass der Nachlass des zuerst versterbenden Ehegatten zweimal der Erbschaftsteuer unterliegt. Das wird auch künftig der Fall sein, aber gemäß dem oben Gesagten mit erheblich höherer Steuerbelastung! Eine Möglichkeit, die doppelte Steuerbelastung zu vermeiden, besteht nach geltendem Recht darin, in vorweggenommener Erbfolge das Vermögen der Eheleute unter Nießbrauchs- und Widerrufsvorbehalt (Vorsicht bei der Formulierung!) auf die Schlusserben schenkweise zu übertragen. Zwar entsteht bereits mit der Übertragung die Schenkungsteuer (mit der Erbschaftsteuer grundsätzlich rechnerisch identisch). Jedoch schlägt man mit einer solchen Gestaltung „drei Fliegen mit einer Klappe“! Erstens unterliegt der Nachlass des zuerst versterbenden Ehegatten nur einmal der Erbschaftsteuer. Zweitens wird der auf den Nießbrauchsvorbehalt entfallende Teil der Erbschaftsteuer bevorzugt behandelt; er wird grundsätzlich bis zum Tod des Schenkers gestundet oder kann vorzeitig zum Barwert abgelöst werden. Drittens sind die Eheleute durch den Nießbrauchs- und Widerrufsvorbehalt gegen alle Eventualitäten abgesichert. Diese Gestaltungsmöglichkeit wird künftig nach der Reform nicht mehr bestehen!