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Möchte jemand verhindern, dass die Gläubiger seines Erben auf den Nachlass zugreifen können, hat er verschiedene Möglichkeiten.

Er kann durch letztwillige Verfügung einen Erben in der Weise einsetzen, dass dieser erst dann Erbe wird, nachdem zunächst ein anderer Erbe geworden ist (Vor- und Nacherbschaft). In diesen Fällen sieht das Gesetz zum Schutz des Nachlasses und des Nacherben vor, dass Zwangsvollstreckungen der Eigengläubiger des Vorerben, die nicht zugleich Nachlassgläubiger sind, bei Eintritt der Nacherbfolge im Verhältnis zum Nacherben unwirksam sind (§ 2115 BGB). Diese Gestaltung hat jedoch den Nachteil, dass die Zwangsvollstreckungen im Verhältnis zum Vorerben grundsätzlich zulässig und wirksam sind und der Nacherbe große Schwierigkeiten haben kann, die von ihm bei Eintritt der Nacherbfolge vorgefundenen, vollendeten Tatsachen wieder rückgängig zu machen.

Um das zu vermeiden, besteht die weitere Möglichkeit, dass der Erblasser letztwillig verfügt, den Nachlass unter die dauernde Verwaltung eines Testamentsvollstreckers zu stellen. Dann nämlich können Eigengläubiger des Erben, die nicht zugleich Nachlassgläubiger sind, nicht in die der Testamentsvollstreckung unterliegenden Nachlassgegenstände zwangsvollstrecken (§ 2214 BGB).

Vor dem Hintergrund der grundgesetzlich garantierten Testierfreiheit bietet sich eine Kombination dieser beiden Möglichkeiten an: Der Erblasser ordnet die Vor- und Nacherbschaft sowie für die Dauer der Vorerbschaft die Verwaltung des Nachlasses durch den Vorerben als Testamentsvollstrecker an. Dieser Gestaltung hat das OLG Thüringen mit Urteil vom 06.05.08 (5 O 627/07) einen Riegel vorgeschoben, mit der Begründung, dass die Bestellung des Vorerben zum Testamentsvollstrecker - wenn nicht noch weitere Gründe hinzukommen - sinnlos und somit als Gestaltungsmissbrauch unwirksam sei. Der BGH hat die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision mangels hinreichender Erfolgsaussichten zurückgewiesen.

Indessen ist die Rechtsansicht, dass diese Gestaltung sinnlos sei, unzutreffend, denn sie dient erkennbar dem Schutz des Nachlasses und des Nacherben. Hierdurch wird jede Vollstreckung der Eigengläubiger des Vorerben in Nachlassgegenstände unwirksam und nicht nur für den Fall der Nacherbfolge im Verhältnis zum Nacherben. Warum soll der Erblasser, der mit seinem Vermögen für die Verbindlichkeiten des Vorerben nicht haftet, dies nicht auch über seinen Tod hinaus durch eine entsprechende letztwillige Verfügung bestimmen dürfen?

Im Hinblick auf die ablehnende Rechtsprechung empfiehlt es sich, neben der reinen Anordnung der Vor- und Nacherbschaft nebst Testamentsvollstreckung des Vorerben anhand der Umstände des Einzelfalles zusätzliche Komponenten in die letztwillige Verfügung einzubauen, die dieser Gestaltung einen weitergehenden Sinn geben.